« Désormais, quand il y a une grève en France, personne ne s’en aperçoit ! » disait le Président Sarkozy le 5 juillet 2008. Force est toutefois de constater que la grève qui touche actuellement la SNCF n’est pas passée inaperçue pour les français.

En 2008, le chef de l’État faisait alors référence à sa loi du 21 août 2007, présentée comme ayant pour seul objet d’instaurer un service minimum dans les transports publics. Plus de dix ans après, pourquoi ce service minimum n’est-il toujours pas applicable à la SNCF ?

S’il est souvent très conflictuel, le secteur des transports publics est surtout le point de convergence de toute la société civile. Quelle que soit la légitimité du conflit social, une grève des transports publics entraîne donc mécaniquement des répercussions multiples :

• Un ralentissement de l’activité économique, puisque les citoyens ont du mal à regagner leur lieu de travail,
• Des pics de pollution importants, puisque les usagers se reportent sur l’automobile,
• Une paralysie des services publics tels que l’école ou l’enseignement supérieur, dans la mesure où les étudiants ne peuvent pas se rendre sur site,
• Des difficultés pour les services publics urgents de santé et de sécurité comme les ambulances, les pompiers ou la police nationale dont les agents peuvent se retrouver bloqués dans les embouteillages occasionnés par la grève.

Pour remédier à ces difficultés importantes, la question d’un service minimum dans les transports publics revient de manière récurrente dans le débat public. Cette question est épineuse, en tant qu’elle vise à concilier deux principes constitutionnels de prime abord inconciliables : le droit de grève et la continuité du service public.

Bien que le fonctionnement régulier des services publics soit une condition sine qua non de celui du marché intérieur, on relèvera d’abord l’absence de réglementation communautaire d’ensemble en matière de service minimum : la mise en place de telles règles relève donc intégralement de l’initiative individuelle de chaque Etat membre en application du principe de subsidiarité.

S’il n’existe aucune législation globale sur le service minimum en France, on trouve cependant des textes qui le prévoient ponctuellement dans certains secteurs :

• Pour la radio et la télévision,
• Dans les établissements détenant des matières nucléaires,
• Dans le secteur de la navigation aérienne,
• Dans les établissements publics de santé,
• Ou encore dans les écoles maternelles ou élémentaires publiques ou privées sous contrat.

Tel qu’il a été rappelé, dans le domaine des transports publics, c’est une loi du 21 août 2007 aujourd’hui codifiée dans le Code des transports qui a été présentée comme instaurant un service minimum obligatoire. Plus de dix ans après son entrée en vigueur, il nous est toutefois possible d’affirmer avec le recul qu’il n’en est rien.

En effet, la loi permet à l’autorité organisatrice de transport (la personne publique) alertée d’un mouvement de grève à venir de définir des dessertes prioritaires (grands axes de circulation transportant un maximum de voyageurs quotidiennement) et de fixer en conséquence, en fonction de la perturbation prévisible, un niveau minimal de service public à assurer.

Sur cette base, l’entreprise de transport (exploitant le réseau) doit être le siège de négociations entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives en vue de la conclusion d’un « accord collectif de prévisibilité du service » applicable en cas de perturbation prévisible du trafic ou de grève (A. L1222-7 du Code des transports). C’est cet accord qui doit tendre à la mise en œuvre du service minimum.

Enfin, la loi se contente d’imposer sous peine de sanction disciplinaire aux agents indispensables pour l’exécution du service public d’informer leur chef de service de leur intention de participer à une grève au plus tard 48 heures avant leur participation effective à celle-ci (A. L1324-7 du Code des transports).

Toutefois, la loi du 21 août 2007 trouve sa limite dans le fait que le législateur n’a pas fait le choix de permettre la réquisition de personnels lors d’une grève. Par conséquent, en l’état de la législation applicable, le service minimum se limite à l’affectation de « personnels disponibles » (c’est-à-dire non-grévistes) sur les dessertes prioritaires définies par la personne publique.

L’effectivité du service minimum est donc à ce jour liée à l’ampleur du mouvement social, ce qui est antinomique avec l’idée même de « service minimum » : face à une grève générale ou un conflit social de très grande ampleur, le service minimum ne pourra donc jamais être assuré faute de « personnels disponibles », et sans possibilité de réquisitionner du personnel supplémentaire.

Le droit de réquisition paraît pourtant constitutionnel, le Conseil constitutionnel ayant rappelé qu’il appartient au législateur d’apporter au droit de grève les limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du service public, et que « ces limitations peuvent aller jusqu’à l’interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays » (Décision n° 87-230 DC du 28 juillet 1987).

À titre de comparaison, d’autres pays ont fait le choix du pouvoir de réquisition des agents pour s’assurer de l’effectivité du service minimum :

• En Italie, l’administration publique dispose d’importants pouvoirs de réquisition du personnel puisque la loi prévoit que « lorsqu'il existe un danger réel de préjudice grave et imminent aux droits de la personne garantis par la constitution, en raison de la paralysie de services d'intérêt général essentiel provoquée par un arrêt collectif du travail » et que, toute tentative de conciliation ayant échoué, cette situation perdure le Président du conseil, le ministre désigné par lui à cet effet ou le préfet de région, en fonction de la portée du conflit, « impose, à l'administration ou à l'entreprise prestataire, les mesures permettant d'assurer un fonctionnement approprié des services, conciliant ainsi l'exercice du droit de grève et la jouissance des droits de la personne protégés par la constitution » (A. 8 de la loi italienne du 12 juin 1990 sur le service minimum) ;

• Au Québec, un « Conseil des services essentiels » peut de sa propre initiative ou sur demande de toute personne intéressée « ordonner à toute personne impliquée dans le conflit de faire ou de s'abstenir de faire toute chose qu'il lui paraît raisonnable d'ordonner compte tenu des circonstances dans le but d'assurer le maintien de services au public » (A. 111.17 du Code du travail du Québec).

Mais en France, le seul pouvoir de réquisition existant est celui du Préfet qui dispose du droit de requérir, en urgence, toute personne nécessaire au fonctionnement d’un service dans l’hypothèse d’une atteinte grave à l’ordre public (A. L2215-1 du CGCT). Comme le rappelle Libération, ce pouvoir n’a toutefois jamais été mis en œuvre à la SNCF depuis l’après-guerre.

 

La loi du 21 août 2007 pourrait donc être modifiée pour inclure un pouvoir de réquisition du chef de service sur ses agents. C’est la seule solution pour garantir un vrai service minimum, dans l’intérêt des usagers.

On notera toutefois que les grèves illégales (conducteurs débrayant sans préavis), l’exercice du droit de retrait par les salariés ou encore les « grèves-flash » (impromptues et de moins d’une heure) constituent autant de facteurs qui, seuls ou combinés, peuvent faire disparaître, en pratique, l’idée même de service minimum.

L’honnêteté commande donc d’avertir les usagers de la SNCF : un service minimum stricto sensu est utopique dans le domaine des transports car l’emprise nous manque sur la plupart des facteurs entravant le trafic. Présenté comme social, la grève reste avant tout un conflit dont les usagers sont toujours les victimes.

Le maire de Béziers Robert Ménard a annoncé ce lundi 11 décembre le lancement d’une campagne d’affichage publicitaire sordide. Présentée comme une campagne en faveur du TGV Occitanie, l’affiche met en réalité en scène un sinistre fait divers de juin 2017 : en Eure-et-Loir, un homme avait tué son épouse en l’attachant sur les rails du train (Le Parisien).

Au-delà du caractère particulièrement choquant de cet affichage, des considérations juridiques doivent conduire à l’interdire. En effet, l’affichage publicitaire est strictement encadré juridiquement en France.

Si le droit d’exprimer et de diffuser informations et idées, quelle qu’en soit la nature, par le moyen de la publicité et d’enseignes est protégé (Article L581-1 du Code de l’environnement), il n’en demeure pas moins que ce droit est, comme toute liberté, limité par les impératifs de protection de l’ordre public et le principe de dignité de la personne humaine (composante de l'ordre public depuis CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge).  

C’est ce qu’a rappelé, à titre d’exemple, le Tribunal Administratif de Montreuil le 9 novembre 2017 (a contrario) :

Si une appréciation doit nécessairement être portée sur les faits d’espèce, sous le contrôle du juge administratif, il est indéniable que l’affiche annoncée par Robert Ménard porte atteinte à l’ordre public et à la dignité de la personne humaine en tant qu’elle relativise, voir encourage le meurtre (avec circonstance aggravante de sexisme).

L’affiche présentée n’est donc pas conforme aux règles applicables en matière d’affichage publicitaire.

Le maire dispose de la compétence de principe en matière d’ordre public (Article L2212-2 du CGCT). Ceci signifie que c’est lui qui doit s’assurer du respect des règles applicables en matière d’affichage publicitaire sur sa commune. La difficulté en l’espèce vient du fait que c’est le maire Robert Ménard lui-même qui procède à un affichage irrégulier ! Dans ce cas de figure particulier, la loi prévoit que le Préfet dispose d’un pouvoir de substitution au maire en situation de carence dans l’exercice de ses pouvoirs de police. En effet, quand un maire ne prend pas les mesures de police nécessaires au maintien de l’ordre public sur son territoire, le Préfet est en droit, après une mise en demeure restée sans résultat, de prendre les mesures nécessaires en se substituant au maire (Article L2215-1 du CGCT). Le Préfet agit alors au nom de la commune, qui supportera donc l’éventuelle responsabilité.

Cette configuration particulière suppose toutefois que le Préfet soit en capacité de démontrer l’inaction du maire (autrement dit, le fait de maintenir les affiches malgré leur illégalité manifeste), mais aussi un péril grave et caractérisé.

Si l’illégalité de l’affichage et la carence du maire Robert Ménard dans l’exercice de ses pouvoirs de police font peu de doute, il paraît toutefois difficile à ce stade pour le Préfet de caractériser un « péril grave et caractérisé » lié audit affichage.

Si le Préfet peut tout à fait souverainement considérer que la situation d’espèce commande qu’il fasse usage de son pouvoir de substitution en agissant à la place du maire, nous lui conseillerons, pour une plus grande sécurité juridique, de se limiter à adresser une mise en demeure au maire de procéder au retrait, et de déférer son refus (le cas échéant) au contrôle du juge administratif, au besoin en référé. Ainsi, c’est le juge administratif qui prendra la responsabilité d’enjoindre au maire, au besoin sous astreinte, de retirer les affiches.  

Nous ne pouvons pour notre part que plaider en ce sens.

Interrogé spécifiquement sur le cas des mères voilées accompagnant les sorties scolaires (Le Grand Jury RTL-Le Figaro-LCI), le ministre de l’Éducation nationale Jean-Michel Blanquer a déclaré dimanche qu'un parent accompagnant une sortie scolaire devait être considéré comme un « collaborateur bénévole du service public » et ne devrait « normalement » pas porter de signe religieux (BFMTV).

Quel est l’état du droit en la matière ?

Un certain flou juridique règne sur ce sujet. En effet, des juridictions administratives de première instance ont pris des positions divergentes :

Le Tribunal administratif de Montreuil a le premier estimé que le principe de neutralité de l’école laïque faisait obstacle à ce que les parents d’élèves manifestent, dans le cadre de l’accompagnement des sorties scolaires, par leur tenue ou par leur propos, leurs convictions religieuses (tout comme politiques ou philosophiques) (TA Montreuil, 22 nov. 2011, n° 1012015). Pour le TA de Montreuil, l’interdiction est donc absolue :

Par la suite, le Tribunal administratif de Nice a pour sa part estimé que seules des « considérations liées à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service » pouvaient fonder une interdiction d’accompagner une sortie scolaire opposée à un parent manifestant par sa tenue ou par ses propos, des convictions religieuses (TA Nice, 9 juin 2015, n° 1305386). Selon le TA de Nice, une interdiction est donc possible, mais elle est relative :

Il convient à ce stade de rappeler que le droit applicable en la matière dépend de la qualité du sujet auquel il s’applique. Ainsi, pour rendre sa décision, le TA de Montreuil a regardé juridiquement les parents d’élèves accompagnateurs de sorties scolaires comme des « collaborateurs occasionnels du service public », quand le TA de Nice les a considérés comme des « usagers du service public » (les règles juridiques, notamment de laïcité, étant évidemment plus strictes pour le collaborateur occasionnel du service public, qui participe par définition au service, que pour l’usager).

Face aux hésitations des juridictions du premier degré, le Conseil d’État s’est prononcé le 23 décembre 2013 dans le cadre d’un avis (non publié) en indiquant que si les mamans accompagnatrices devaient être considérées juridiquement comme des usagers du service public, les « exigences liées au bon fonctionnement du service public de l'éducation ou au respect de l'ordre public » pouvaient conduire l'autorité compétente à « recommander de s'abstenir de manifester leur appartenance ou leurs croyances religieuses » (Livret laïcité de l'éducation nationale, page 28).

Il résulte donc de l’état du droit applicable que l’autorité compétente (le chef d’établissement) est fondée juridiquement à interdire aux mamans voilées (comme à toutes les autres religions) d’accompagner une sortie scolaire (si elles portent le voile pendant la sortie), mais seulement si des exigences liées au bon fonctionnement du service public ou à l’ordre public le justifient.

Reste donc à définir concrètement quelles circonstances pourraient être telles, que le bon fonctionnement du service public ou l’ordre public seraient menacés par le port d’un voile islamique par une maman accompagnatrice (par exemple). Il nous semble que le curseur soit celui du prosélytisme, à appliquer donc au cas par cas.

Elle serait bienvenue.

« La liberté est la règle, la restriction de police l’exception ». C’est sur cet adage que repose près d’un siècle de conciliation par le juge, de l’exercice des libertés publiques avec la protection nécessaire de l'ordre public (CE, 10 août 1917, Baldy, n°59855).

Mais est-ce réellement toujours le cas aujourd’hui ?  

Il est vrai que le juste équilibre entre ces deux impératifs est difficile à trouver :

• Déséquilibré d’une part, l’Etat manque à sa mission première d’offrir la sécurité à ses citoyens,
• Déséquilibré d’autre part, l’Etat penche dangereusement vers l’autoritarisme.

La philosophie du système français se comprend aisément : les libertés publiques doivent être protégées de manière absolue. Que l’on pense, à titre d’illustration, à la liberté d’expression, de manifestation, ou de réunion. Néanmoins, l’exercice de ces libertés ne saurait pouvoir troubler l’ordre public établi par la loi. C’est la traduction juridique de la célèbre maxime « La liberté des uns s'arrête là où commence celle des autres ».

Par conséquent, seule la sauvegarde de l’ordre public (bon ordre, sûreté, sécurité et salubrité publiques selon l’article L.2212-2 du Code général des collectivités territoriales) peut justifier la limitation proportionnée de l’exercice d’une liberté (CE, 19 mai 1933, Benjamin, n°17413, 17520).

Dans ce cadre, l’autorité de police doit toujours être en mesure de démontrer que la mesure restrictive de liberté n’est pas excessive par rapport au risque de trouble à l’ordre public, sous le contrôle du juge administratif. En définitive, pour qu’une mesure de police soit légale, il faut ainsi qu’elle tende à maintenir l’ordre public par les moyens les moins rigoureux possibles (CE, 21 janvier 1994, Commune de Dammarie-Les-Lys, n° 120043).

Il devrait donc en résulter, en pratique, une quasi-impossibilité juridique d’interdire purement et simplement l’exercice d’une liberté : l’autorité de police ne sera en effet que rarement en situation de démontrer que le risque de trouble est d’une gravité telle que l’ordre public ne puisse être maintenu que par le prononcé d’une interdiction. Force est toutefois de constater que c’est loin d’être le cas aujourd’hui.

L’équilibre français peut donc se résumer de la sorte :

• En amont, une autorisation d’exercice de toutes les libertés publiques (avec, au besoin, des garde-fous),
• En aval, une pénalisation des comportements répréhensibles occasionnés, le cas échéant, par l’exercice de ces libertés.

L’équilibre consiste donc concrètement à autoriser l’exercice de la liberté (comme, par exemple, la tenue d’une manifestation), et à sanctionner a posteriori les infractions pouvant être commises à cette occasion (les dégradations occasionnées par les casseurs dans le cadre de la manifestation).

C’est cet équilibre initial qui nous paraît aujourd’hui menacé.

Il est en effet à craindre une inversion du système : sanctionner et interdire à titre préventif, pour éviter en amont la commission de toute infraction. L’autorisation deviendrait alors le dernier recours, dans un schéma inversé.

On s’appuiera sur deux exemples récents, volontairement polémiques et révélateurs de ce glissement.

Le premier concerne Dieudonné, personnage controversé et coutumier des prétoires. S’appuyant sur un « risque de trouble à l’ordre public », de nombreux maires ont successivement interdit, de manière préventive, les spectacles de l’humoriste, ce que la justice administrative a longtemps validé (CE, 9 janvier 2014, Ministre de l'intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, n° 374508), avant que le Conseil d’État ne se reprenne fort heureusement (CE, 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, n°387726 ; CE, 13 novembre 2017, Commune de Marseille, n° 415400).


Il convient de bien comprendre le raisonnement juridique qui fonde de tels arrêtés municipaux dirigés contre les spectacles de Dieudonné : ce n’est pas le trouble à l’ordre public, établi et constaté (par exemple, une manifestation qui dégénère) qui motive l’interdiction du spectacle, mais bien le seul risque de trouble à l’ordre à public (par exemple, la simple annonce d’une manifestation à venir destinée à troubler la représentation). 

Deuxième exemple, une manifestation du groupe « Génération Identitaire », ouvertement d’extrême droite, interdite préventivement par la Préfecture de Paris le 24 novembre 2017 au motif d’un risque de trouble à l’ordre public induit par l’annonce, par une association d’extrême-gauche, d’une contre-manifestation « antifa(sciste) » prévue pour perturber la première :

Saisi en référé, le Tribunal Administratif de Paris a validé le 25 novembre 2017 la décision de la Préfecture de Paris, confirmant donc l’interdiction de la manifestation. Là encore, aucun trouble à l’ordre public n’est matériellement établi, ni constaté puisque nous nous situons avant la manifestation. Le trouble n’est donc que potentiel, il n’est pas avéré. Il y a risque, mais il n’y a pas trouble:

Quelque chose interpelle dans le raisonnement des pouvoirs publics en la matière. En effet dans ces deux exemples, non seulement l’interdiction frappe alors même qu’aucun trouble à l’ordre public, aucune violence, aucun propos répréhensible n’est matériellement constaté, mais plus encore, le risque de trouble est généré non pas par celui qui souhaite exercer sa liberté (par exemple, « Génération Identitaire » pour la liberté de manifestation), mais par son adversaire qui souhaite l’en empêcher (dans notre exemple, les groupes antifascistes qui souhaitent empêcher la manifestation identitaire).

Comment analyser une telle situation autrement que comme celle d’une démission des pouvoirs publics face à la responsabilité qui leur incombe ? D’un effacement des libertés devant le simple risque de trouble à l’ordre public ? C’est la puissance publique qui est responsable du maintien de l’ordre public puisque seul l’Etat est en capacité d’assurer la sécurité à ses citoyens. C’est même sa raison d’être, le cœur du contrat social. C’est lui qui doit tout mettre en œuvre pour s’assurer de son maintien, dans toute configuration. 

Dès lors, au nom de quoi serait-ce à ceux qui, dans un État de droit et quels qu’ils soient, demandent légitimement à exercer leurs libertés fondamentales (liberté de réunion, liberté de manifestation, liberté d’expression), à supporter la défaillance de la puissance publique, qui s’avoue incapable de contenir des fauteurs de trouble à l’ordre public ? 

Nous constatons donc avec crainte un risque de renversement du régime de protection des libertés institué en droit français : une tendance à l’interdiction préventive de l’exercice des libertés au regard du risque éventuel de trouble à l’ordre public. L’utilisation du conditionnel par les pouvoirs publics devient fréquente, qui semblent préférer au vieux système d’autorisation avec contrôle, un nouveau système d’interdiction par anticipation.

C’est se tromper que de penser que cette situation n’est pas grave, puisqu’elle concerne Dieudonné et « Génération Identitaire », qui l’auraient bien cherché. Demain, elle concernera peut-être également d'autres associations, ou personnes souhaitant exercer leurs libertés. 

Un opposant politique vous dérange ? Annoncez à l’avance que vous allez perturber son meeting, vous regrouper et tout casser. Qu’importe que votre menace ne soit pas suivie d’effet : le risque de trouble à l’ordre public que vous aurez généré sera sans doute suffisant pour justifier l’interdiction préventive de la réunion de votre adversaire. 

Un tel raisonnement dérange. Pourquoi sanctionner celui qui cherche à exercer légitimement une liberté publique, et pas celui qui annonce ouvertement vouloir troubler l’ordre public ? N’y a-t-il pas là renversement de paradigme ? Peut-on se prémunir de tous risques ? Peut-on contrôler le futur ? Doit-on empêcher le réel d’avoir lieu ? L’interdiction est-elle une solution, ou un aveu d’échec ? Est-on fondé à sanctionner quelqu’un avant la commission d’une infraction ?

Laissons ces questions en suspens mais prenons garde à ce que la restriction de police ne devienne pas la règle, et la liberté l’exception.

Le « roi des forains » Marcel Campion a menacé de « bloquer Paris » à compter de ce lundi 6 novembre 2017 si la mairie ne revenait pas sur sa décision de lui interdire l’installation du marché de Noël sur les Champs-Elysées cette année.

Au-delà du simple fait que la menace n’est jamais une méthode acceptable de résolution des différends (d’autant plus face à une personne publique), M. Campion est particulièrement mal-fondé à exiger de la Ville de Paris qu’elle revienne sur sa décision en la matière.

En effet, l’installation du village de Noël sur la partie basse des Champs-Elysées à Paris (entre le rond-point Marcel Dassault et la place de la Concorde) constitue juridiquement une occupation temporaire du domaine public.

Fort classiquement, cette installation a été formalisée dans le cadre d’une convention d’occupation du domaine public conclue entre la Ville de Paris et la SARL « Loisirs associés » (regroupement de forains) le 12 octobre 2015.

Cette convention a été conclue pour une durée de 2 ans, renouvelable par décision expresse de l’autorité administrative deux fois maximum, pour la même durée.

Or force est de constater que le « roi des forains » ne peut aujourd’hui se prévaloir d’aucun droit acquis à l’installation du marché de Noël sur l’avenue des Champs-Elysées.

En premier lieu, il est constant qu’aucune décision expresse de la Ville de Paris n’est venue renouveler expressément la convention conclue le 12 octobre 2015 : au terme des deux premières années d’exécution, et à défaut de reconduction expresse, la convention est donc devenue caduque le 12 octobre 2017.

En deuxième lieu, par une délibération du 5 juillet 2017 votée à l'unanimité, le Conseil de Paris, siégeant en formation de conseil municipal a émis le vœu que la convention conclue avec les forains ne soit pas renouvelée au terme des deux premières années d’exécution. Ce vœu a été entériné par Madame le maire de Paris, qui s’est abstenue de renouveler ladite convention.

Enfin, en dernier lieu, il n’y a pas l’ombre d’un doute sur le caractère juridiquement temporaire, précaire et révocable de toute convention d’occupation du domaine public. Le Code général de la propriété des personnes publiques (CGPP) dispose ainsi que :

• L'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire (A.L.2122-2 CGPP),
• L'autorisation d’occupation du domaine public présente un caractère précaire et révocable (A.L.2122-3 CGPP).

Le non-renouvellement d’une convention d’occupation du domaine public n’est ainsi jamais une sanction infligée au cocontractant, mais un pouvoir légitime de la personne publique qui reste toujours maître de la gestion de son domaine. Dès lors, de jurisprudence constante, il résulte des principes généraux de la domanialité publique que les titulaires d'autorisation d’occupation n'ont pas de droit acquis au renouvellement de leur titre (CE, 14 octobre 1991, n° 95857), et que la personne publique peut toujours s’opposer au renouvellement pour motif d’intérêt général (CE, 25 janvier 2017, Commune de Port-Vendres, n° 395314).

Coutumier des actions « coup de poing », le « roi des forains » Marcel Campion menace aujourd’hui de bloquer Paris, et d’installer de force son marché de Noël, estimant subir un important préjudice. Mais il confond faveur et droit acquis : c’est une erreur à la fois économique et juridique que d'escompter un chiffre d’affaires sur la reconduction d’une convention d’occupation du domaine public, par définition toujours incertaine. Il lui sera par ailleurs rappelé qu’un rapport provisoire de la Chambre régionale d’Île-de-France a très récemment étrillé sa gestion du marché de Noël de Paris entre 2010 et 2016, relevant « une gestion émaillée de nombreuses irrégularités, (qui) paraît échapper aux lois de la concurrence tout en ne fournissant que des revenus modestes au budget de Paris » (Le Point).

Il est donc clair que le "roi des forains" ne dispose à ce jour d'aucun titre l'habilitant à occuper l'avenue des Champs-Elysées avec son marché de Noël. Or nul ne peut, sans disposer d'un titre l'y habilitant, occuper une dépendance du domaine public (A.L.2122-1 CGPP). Dans l’hypothèse où Marcel Campion installerait, malgré tout, son marché de force sur la plus belle avenue du monde, il se rendrait coupable d’une occupation sans titre du domaine public, justifiant une saisine en urgence par l’autorité administrative du juge des référés qui ordonnera son expulsion sans délai (A.L.521-3 CJA). 

Nous ne pouvons donc que le lui déconseiller.

Par une décision du 25 octobre 2017 « Fédération morbihannaise de la Libre Pensée et autres », le Conseil d’Etat a jugé contraire à la loi du 9 décembre 1905 l’installation d’une croix en surplomb d’une statue du pape Jean-Paul II érigée sur une place de la commune de Ploërmel (Morbihan).

Il ne fait aucun doute que l’édification d’une croix chrétienne isolée sur le domaine public est directement contraire aux dispositions de la loi du 9 décembre 1905, de séparation des Eglises et de l'Etat.

Néanmoins, un examen sérieux des faits d’espèce présentés au Conseil d’Etat s’agissant de la commune de Ploërmel rend discutable la décision rendue le 25 octobre, au terme d’un remarquable exercice de contorsion juridique.

En effet, pour parvenir à la solution rendue, le Conseil d’Etat a séparé, dans son appréciation, la statue en elle-même (représentant le pape Jean-Paul II), et la croix qui la surplombe. 

Cette distinction, qui pourrait paraître anodine, a toutefois une grande incidence juridique : si la croix a été jugée contraire aux dispositions de la loi de 1905, la statue de Jean-Paul II n’a pas été inquiétée.

En premier lieu, sur un plan purement procédural, la séparation de la statue et de la croix a pour effet immédiat de rendre recevable le recours présenté devant la juridiction administrative. L’installation de l’ouvrage a en effet été actée juridiquement par une délibération du conseil municipal de la commune de Ploërmel du 28 octobre 2006. Or le premier recours date du 6 avril 2012, soit plus de six ans après ! Sans entrer dans un degré de technicité trop important, et comme l’avait fort justement jugé la Cour administrative d’appel de Nantes dans ce litige, un recours exercé 6 ans après une délibération municipale (devenue donc définitive) n’est pas recevable, sauf changement de circonstances : le délai de recours a expiré. La requête de la Fédération morbihannaise de la Libre Pensée aurait donc dû être rejetée, avant même d’examiner son bien-fondé.

Mais en séparant la statue de sa croix, le Conseil d’Etat est venu opportunément faire échec à cette forclusion : la Haute juridiction a ainsi jugé que si le recours porté contre la statue elle-même n’était pas recevable, il en allait différemment du recours porté contre la croix seule. Selon le Conseil d’Etat, l’installation de la croix résulterait ainsi d’une décision du maire de la commune distincte de la délibération du conseil municipal du 28 octobre 2006. Cette décision du maire n’ayant jamais été publiée, elle pouvait donc toujours être contestée, même six ans après (les délais de recours ne courent pas contre les décisions administratives n’ayant fait l’objet d’aucune mesure de publicité). 

Pour qui a suivi ce raisonnement juridique alambiqué, la contorsion est grossière : comment le maire de Ploërmel aurait-il pu publier une décision qui n’existe pas ? Il est évident que la statue et sa croix forment un ensemble indissociable, sur lequel a porté la délibération du conseil municipal du 28 octobre 2006. En séparant fictivement la statue de sa croix, le Conseil d’Etat n’a donc fait, à point nommé, que rendre recevable un recours qui ne l’était pas. 

En second lieu, la séparation de la statue et de sa croix a pour effet de changer totalement l’issue du litige. Appréciée isolément, qui pourrait contester qu’une croix chrétienne de grande taille, édifiée au XXIème siècle sur le domaine public heurte directement les dispositions de la loi du 9 décembre 1905 ? C’est indéniable. Mais prise dans son environnement, c’est-à-dire celui d’une œuvre d’art globale, la solution est moins évidente. La décision du Conseil d’Etat est en effet à replacer dans un contexte jurisprudentiel récent, issu principalement de deux autres décisions que nous avions précédemment commentées (CE, 9 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 395122 et CE, 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223). Dans ces décisions de 2016 relatives aux crèches de Noël, le Conseil d’Etat avait établi un véritable mode d’emploi de la laïcité appliquée à l’espace public. Il en résulte que si la loi du 9 décembre 1905 interdit d’apposer des signes et emblèmes religieux sur, et dans, les bâtiments et emplacements publics, il n’en va pas de même pour les installations présentant un caractère culturel, artistique ou festif, ou témoignant d’un usage local. L’exception artistique est en effet expressément prévue par la loi de 1905, en son article 28. Or qui peut nier que la statue de Jean-Paul II installée à Ploërmel, appréciée dans son ensemble, présente un caractère artistique ? En outre, qui peut contester qu’outre sa qualité de Pape, Jean-Paul II était un chef d’État ? Il convient également de rappeler que la statue de la discorde a été offerte par l’artiste russe Zurab Tsereteli au maire de l’époque, M. Paul Anselin, sans que la question de la mobilisation de deniers publics (soulevée par le passé) ne puisse donc faire débat aujourd’hui. Enfin, il est constant que ledit ouvrage n’a fait l’objet d’aucune contestation de la part des administrés (si ce n’est des deux requérants, et de l’association coutumière de tels recours) ni d’aucun trouble à l’ordre public. 
    

L’objet du présent article n’est aucunement de démontrer que l’installation située sur la commune de Ploërmel serait absolument conforme aux règles de laïcité appliquées à l’espace public, auxquelles tous les républicains sont attachés. C’est d’affirmer que la décision rendue par le Conseil d’État est pour le moins discutable. Outre la question de la forclusion, qui aurait dû avoir pour effet, à notre sens, de tuer le débat dans l’œuf, c’est cette séparation de la statue et de sa croix dans l’appréciation portée par le Conseil d’État qui est gênante. 

C’est une nouvelle fois la lisibilité de la justice administrative qui est atteinte. Récemment, le 6 octobre 2017, la juridiction administrative décidait le même jour qu’une crèche de Noël était légale en Vendée, mais illégale en Rhône-Alpes. Le 25 octobre 2017, voilà que le Conseil d’Etat ne voit aucune incohérence à découper une même œuvre d’art en deux parties : une croix qui doit disparaître parce que chrétienne, et une statue représentant Jean-Paul II de 7,5 m de haut qui peut rester.

C’est s’engager sur une pente dangereuse et ce n’est surtout pas le rôle du juge que de choisir, au sein d’une œuvre, ce qui relève de l’art et du religieux. À notre sens, l’appréciation doit être globale : soit l’œuvre, dans son entier, méconnaît les règles de la loi de 1905 et elle n’a pas à figurer sur le domaine public (Jean-Paul II et sa croix doivent partir), soit elle les respecte et elle n’a pas à être inquiétée (Jean-Paul II et sa croix peuvent rester). En se perdant en contorsions juridiques, la justice administrative ne gagne pas en clarté. 

Au-delà du débat juridique, on relèvera en guise de conclusion que la Ville de Montpellier accueille depuis 7 ans sur sa place publique dite « des Grands Hommes » des statues monumentales de Lénine et de Mao Zedong (financées sur fonds publics), et que le parvis du centre Pompidou accueille en ce moment même à Paris une sculpture pornographique de 12 mètres de haut, sans susciter le même émoi.

En réaction immédiate à l’affaire dite « Weinstein », les hashtags #BalanceTonPorc (en France) et #MeToo (aux Etats-Unis) ont libéré la parole des femmes victimes de harcèlement sexuel. Si rien ne répare la douleur psychologique, c’est toutefois l’occasion de rappeler les moyens juridiques dont disposent les victimes pour se défendre rapidement et efficacement dans la fonction publique.

Tout agissement constitutif de harcèlement sexuel dans la fonction publique peut être sanctionné sur le plan disciplinaire, et sur le plan pénal.

Par un arrêt de principe « La Poste SA » du 15 janvier 2014 (n° 362495), le Conseil d’Etat a apporté des précisions sur la notion de « harcèlement sexuel » en matière disciplinaire en décidant que :

« […] des propos, ou des comportements à connotation sexuelle, répétés ou même, lorsqu’ils atteignent un certain degré de gravité, non répétés, tenus dans le cadre ou à l’occasion du service, non désirés par celui ou celle qui en est le destinataire et ayant pour objet ou pour effet soit de porter atteinte à sa dignité, soit, notamment lorsqu’ils sont le fait d’un supérieur hiérarchique ou d’une personne qu’elle pense susceptible d’avoir une influence sur ses conditions de travail ou le déroulement de sa carrière, de créer à l’encontre de la victime, une situation intimidante, hostile ou offensante sont constitutifs de harcèlement sexuel et, comme tels, passibles d’une sanction disciplinaire […] ».

Il résulte d’une telle définition qu’un agissement isolé peut suffire pour engager des poursuites en matière de harcèlement sexuel (à la différence de la situation de harcèlement moral).

On conseillera donc aux agents victimes de harcèlement sexuel de ne laisser passer aucun agissement répréhensible sur ce fondement, et d’engager immédiatement des démarches dès la première situation litigieuse, sans aucune hésitation.

Le bon réflexe consistera à :

• Recueillir des preuves (certificats médicaux, témoignages, échanges avec l’auteur de l’agression comme des sms reçus, des emails, des messages Facebook, etc.),
• Alerter par écrit votre supérieur hiérarchique (ou le supérieur hiérarchique... du supérieur hiérarchique) afin d’engager les poursuites.

Suivant les hypothèses (fait isolé ou réitération), le droit de retrait pourra également être invoqué par l’agent en urgence afin de ne pas être confronté à nouveau à son agresseur, et le bénéfice de la protection fonctionnelle pourra bien entendu être demandé à la collectivité.

Le signalement effectué permettra au supérieur hiérarchique d’engager sans délai l’action disciplinaire contre l’auteur. Sur le plan disciplinaire, le harcèlement sexuel dans la fonction publique est en effet sanctionné par l’article 6 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, qui dispose que :

« Aucun fonctionnaire ne doit subir les faits :

Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.

[…] 

Est passible d’une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux faits de harcèlement sexuel […] 

Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public ».

À titre d’exemples, le fonctionnaire ou l’agent contractuel responsable d’agissements de harcèlement sexuel peut être sanctionné disciplinairement par :

• Une rétrogradation (TA Nancy, 25 juin 2002, « M. K. », n°012155), 
• Une suspension (CE, 20 mai 2009, « M. A. », n°309961 ), 
• Une résiliation de contrat (CAA Lyon, 10 mai 2010, « M. A. », n°08LY01046),
• Ou une révocation (CAA Marseille, 14 février 2006, « Commune de Marignane », n°02MA02364).

En parallèle de l’action disciplinaire, reprenant à notre compte l’expression selon laquelle « La peur doit changer de camp », nous incitons très fortement les victimes à procéder systématiquement à un dépôt de plainte pénale auprès du Procureur de la République de ressort pour harcèlement sexuel.

Un courrier simple à l’attention de « Monsieur le Procureur de la République » à adresser au Tribunal de grande instance de votre domicile, du domicile de l’auteur des faits ou du lieu de l’infraction sera suffisant.

Le modèle suivant pourra être utilisé : 

[Nom, Prénom] [Adresse, numéro de téléphone, email] À [Lieu] , le [Date] Objet : Dépôt de plainte pénale pour harcèlement sexuel contre Monsieur […] / ou contre X Madame / Monsieur le Procureur de la République, J'ai l'honneur de porter à votre connaissance les faits suivants : [décrire les faits avec le plus de détails possible : circonstances, conséquences / préjudice, date et lieu, témoins éventuels, messages à joindre si existants]. Au regard de ce qui précède, je vous saurais gré d'enregistrer la présente plainte, que je dépose contre Monsieur […] / ou contre X pour harcèlement sexuel afin de donner à cette affaire sa suite légale. [Le cas échéant] La présente plainte est déposée contre X, dans la mesure où je ne suis pas en mesure d’identifier à ce jour l’auteur de l’agression dont j’ai été victime, ce que l’enquête permettra de déterminer. Vous voudrez bien me tenir informée des suites données.  Dans cette attente, je vous prie d'agréer, Madame / Monsieur le Procureur de la République, l'assurance de mes respectueuses salutations. [Signature]

Sur le plan pénal, le harcèlement sexuel est sanctionné par l’article 222-33 du Code Pénal, qui dispose que : Enfin, une saisine du Défenseur des Droits est pertinente en la matière, qui vous apportera une grande assistance dans vos démarches : Formulaire de saisine en ligne du Défenseur des Droits.

En tant qu’elle libère la parole des femmes victimes, l’initiative #BalanceTonPorc a tout notre soutien. Pour une réponse juridique efficace, et une sanction systématique des auteurs, nous lui préférons toutefois, en changeant seulement quelques lettres, le message : #BalanceAuProc.

Quelle mouche a piqué le Tribunal Administratif (TA) de Dijon ?

En mars 2015, le maire de Chalon-sur-Saône a décidé avec l'appui d'une large majorité du conseil municipal, de ne plus proposer de menu de substitution dans les restaurants scolaires de sa commune à compter de la rentrée, c’est-à-dire de ne pas proposer aux écoliers d’alternative à la viande de porc lorsqu’elle est au menu de la cantine municipale.

Dans un premier temps, le TA de Dijon, saisi par la « Ligue de défense judiciaire des musulmans » a très justement rappelé dans un jugement du 28 août 2017 que le service public de la restauration scolaire présente un caractère facultatif, et que l’obligation de proposer aux enfants un menu de substitution ne résulte d’aucune stipulation conventionnelle, d’aucune disposition constitutionnelle, législative ou réglementaire et d’aucun principe.

Mais dans un deuxième temps, et de manière très étonnante, le TA de Dijon a choisi d’annuler la décision du maire de Chalon-sur-Saône en invoquant « l’intérêt supérieur de l’enfant », au visa de l’article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE).

On peine à comprendre la motivation d’un tel jugement.

Tout d’abord, le raisonnement du TA est d’une obscure clarté : pourquoi affirmer dans un considérant de principe que l’obligation de proposer aux enfants un menu de substitution « ne résulte d’aucun principe » … si c'est sur un principe (« l’intérêt supérieur de l’enfant ») que repose, dans le même jugement, l’annulation de la décision querellée ? 

Extrait du jugement du TA de Dijon
   

Mais plus encore, le fondement juridique de « l’intérêt supérieur de l’enfant » à ne pas manger de viande de porc est difficilement compréhensible. En effet, l’intérêt supérieur de l’enfant est un principe général du droit international principalement utilisé en matière de divorces contentieux, ou de protection de l’enfance en danger. La viande de porc présente-t-elle un danger particulier pour les enfants scolarisés dans les écoles de Chalon-sur-Saône, par rapport à d’autres viandes proposées ?

Trêve d’hypocrisie, c’est bien de considérations religieuses dont il s’agit là.

Si le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » pourrait (éventuellement) se défendre devant une cour de justice pour contraindre une commune à proposer des menus végétariens (sans viandes) aux écoliers sur le fondement de considérations nutritionnelles (les dangers pour la santé d’un excès de consommation de viandes sont régulièrement dénoncés par les professionnels), il ne saurait pouvoir être détourné pour masquer des considérations religieuses.

La lecture du jugement du TA de Dijon met mal à l’aise. Disons les choses clairement : comment penser une seule seconde que des enfants âgés de 3 à 11 ans (en école primaire) sont en situation de faire un choix éclairé en matière de religion, et de contraintes alimentaires associées ? L’entrée en religion suppose a minima une étude intellectuelle approfondie des textes religieux, pour un choix en pleine connaissance de cause, qui est inenvisageable à un âge si précoce, quelle que soit la religion concernée. Invoquer « l’intérêt supérieur de l’enfant » et sa « liberté de conscience » pour le protéger de la viande de porc ne fait donc pas sens : c’est de l’intérêt supérieur des parents dont il est ici question en réalité. L'intérêt supérieur de l'enfant, c'est d'être protégé des influences lors de son plus jeune âge, pour être en parfaite capacité, le moment venu, de faire un choix éclairé s'il le souhaite. C'est la mission de l'école républicaine. 

La motivation de la décision du TA de Dijon paraît donc faible. Rappelons toutefois qu’il ne s’agit que d’un jugement de première instance.

En l’état actuel du droit, il est constant que l’obligation de proposer aux enfants un menu de substitution à la viande de porc n’est prévue par aucun traité international auquel la France serait partie, et n’est pas prévue par la Constitution, la loi ou le règlement.

Bien au contraire, comme le rappelle une circulaire du Ministre de l’intérieur du 16 août 2011, un ensemble de décisions jurisprudentielles existantes ne va pas dans ce sens :

• Pour les usagers du service public, la neutralité implique que la prise en compte des différences de situation fondées sur les convictions religieuses ne peut remettre en cause le fonctionnement normal du service (CE, 14 avril 1995, Consistoire central des israélites de France, n°125148),
• Les collectivités territoriales disposent d’une grande liberté dans l’établissement des menus, et le fait de prévoir des menus en raison de pratiques confessionnelles ne constitue ni un droit pour les usagers ni une obligation pour les collectivités (TA Marseille, 1er octobre 1996, n°963523 et 963524),
• La circonstance qu’une commune serve du poisson le vendredi dans ses cantines scolaires mais refuse de tenir compte des prescriptions alimentaires en vigueur dans les autres cultes ne constitue pas une atteinte aux droits fondamentaux (CE, 25 octobre 2002, Mme Renault, n°251161),
• L'absence de repas de substitution ne meconnaît pas le principe de liberté religieuse (même décision).

Sans oublier le principe de laïcité, de neutralité du service public, et la libre administration des collectivités territoriales, de valeur constitutionnelle.

Sans doute l’heure est-elle venue d’assumer ce débat de manière dépassionnée et sans polémique (pour proposer, par exemple, des menus végétariens au choix dans les cantines, hors de toutes considérations religieuses), à condition de le porter au niveau gouvernemental et/ou parlementaire… pas devant le TA de Dijon.

"Que peut-on lire cet été pour s'avancer ?" est la question qui revient le plus fréquemment chez les jeunes bacheliers qui s'inscrivent en première année de Droit à l'Université. Je vous propose d'y répondre en toute subjectivité par une liste de 10 ouvrages incontournables que je conseille à mes étudiants :

Souvent critiqué, jamais remplacé, le baccalauréat reste l’épreuve majeure de la scolarité des jeunes français. Parce qu’il marque la fin des études secondaires, parce qu’il constitue la véritable première difficulté (le brevet n’étant devenu qu’une formalité), parce qu’il est le point de bascule vers les études supérieures ou la vie professionnelle, le « bac » est un incontournable rite de passage. Personne n’oublie cette épreuve, ni l’attente devant les listes infinies des résultats, accompagnée des traditionnelles scènes « du rire aux larmes ». Alors que les résultats de l’édition 2017 sont rendus publics ce mercredi 5 juillet, c’est l’occasion de s'intéresser, étape par étape, à la procédure à suivre pour les contester juridiquement.

Si la note d’une de vos épreuves vous interpelle, le premier réflexe est de demander à obtenir communication de votre copie, pour vérifier par vous-même ce qui la justifie.

Saisie à plusieurs reprises de cette question, la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) estime en effet que les copies d’examen sont des documents communicables. S’agissant d’un document personnel, la CADA estime que le droit de communication est réservé aux personnes intéressées, c’est à dire au candidat lui-même (et pas, par exemple, à ses parents) (Article L311-5 du Code des relations entre le public et l'administration).

La demande de communication devra être adressée :

• Au rectorat du lieu où a été passé l’examen,
• Ou au centre d’examen renseigné sur la convocation à l’épreuve.

• La consultation sur place des copies (sans pouvoir les emmener) est parfois prévue,
• Certaines académies prévoient des formulaires de demande de communication en ligne, qui peuvent être utilisés (exemple ici pour la région parisienne),
• Des frais de poste et/ou de photocopies pourront être appliqués au demandeur.

Attention, la demande de communication des copies d’examen est enfermée dans le strict délai d’un an après la notification des résultats. Après, il sera trop tard, les copies auront été détruites (Circulaire n°2012-059 du 3 avril 2012 relative à la préparation, au déroulement et au suivi des épreuves du bac ; Note de service n°82-028 du 15 janvier 1982 relative à la communication des copies d'examen et concours aux candidats qui en font la demande).

Dans l’hypothèse (rare) d’un refus de communication d’une copie du baccalauréat, ou d’un silence gardé un mois sur la demande (qui vaut refus tacite), le candidat devra saisir la CADA, qui obligera le rectorat à communiquer la copie (Articles L311-1, R311-12 et -13 du Code des relations entre le public et l'administration).

Il appartient au candidat de prendre bonne connaissance de sa copie et de relever toutes les irrégularités identifiées, pour les contester le cas échéant.

Très important : la contestation ne pourra toutefois pas porter sur l’appréciation portée par le correcteur, dans la mesure où le jury est souverain (Article D334-20 du Code de l’éducation). Ceci signifie qu’il ne sera pas possible de contester une note considérée comme « trop sévère » au regard des résultats habituellement obtenus au cours de l’année. Il ne sera également pas possible de solliciter une deuxième correction de sa copie, ou de critiquer le sujet proposé.

La contestation ne pourra donc porter que sur :

Dans l’hypothèse où de véritables irrégularités seraient caractérisées, on conseillera au candidat de formaliser rapidement un recours gracieux et de l'adresser (avec LRAR) au recteur, qui est habilité juridiquement à corriger les erreurs matérielles commises au détriment des candidats (Circulaire n°2012-059 du 3 avril 2012 relative à la préparation, au déroulement et au suivi des épreuves du bac).

Au besoin, une enquête sera alors diligentée par le recteur ou le chef de centre sur les conditions de déroulement de l’épreuve spécifiquement concernée.

Si le recteur refuse la rectification demandée, ou garde le silence pendant deux mois sur la demande présentée, le candidat pourra se tourner vers le Tribunal administratif de ressort pour porter sa demande devant le juge (recours pour excès de pouvoir, assorti le cas échéant d’un référé).

Si le recours à un avocat est facultatif en la matière, les conseils et l’expérience du professionnel s’avèrent néanmoins pertinents et efficaces pour porter une telle demande.